姚庆湘:中国实际控制人的关联交易(图文)

中国-律师尽职调查报告系列(9)

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广东律师姚庆湘将国家类比为公司,国民类比为股东,从法律角度为大陆政体做了一个“尽职调查”。(视频截图)

编者注:经姚庆湘律师授权,大纪元首发《中国—律师尽职调查报告》一文。报告以国家类比为公司,国民类比为股东,通过法律的角度对中共的本质做一个解读,并给出律师的审查意见及风险提示。

姚律师表示,这是一个开源作品,他自愿放弃著作权。这个报告不是完美的,可能存在很多空白、需要修正的地方。希望更多的律师和专业人士一起来做这个调查报告,让真相大白于天下。

他希望《中国—律师尽职调查报告》能帮助人们从法律角度了解关于中国和中共的真相,了解多年来不公平竞争、强制技术转让、奴工产业、集中营等问题的深层次原因,以避免世人一再误判中国。

本文摘要:

由于社会主义国家国民的主要资产都被收为国家所有,国有化的过程与股东出资成立公司的行为相似。因此,在本报告中,国家类比为公司,国民类比为股东。

与企业资产负债表编制技术应用于国民经济的做法相似,本报告基于法律尽职调查之法律方法,力图准确刻画出一个国家从合法设立到有效存续,从股东(国民)到实际控制人,从国家治理结构到经济模式,从资产到税负等重大问题的基本情况。帮助中国国民及与中国交易的外国人读懂中国(中共)的本质,解决信息不对称问题。

(第五章)本章内容提示:国家的主要客户和供应商(即国家的主要贸易伙伴)。

接上文:

姚庆湘:中共党国并非共和国–中国律师尽职调查报告(第一章)

中国饱受实际控制人欺压的股东们(上)——中国律师尽职调查报告(第二章)

中国饱受实际控制人欺压的股东们(下)——中国律师尽职调查报告(第二章)

中共失败的国家治理结构:公器私用(上)——中国律师尽职调查报告(第三章)

中共失败的国家治理结构:公器私用(下)——中国律师尽职调查报告(第三章)

中国经济奇迹—建立在恶之上的竞争力(上)——中国律师尽职调查报告(第四章)

中国经济奇迹—建立在恶之上的竞争力(中)——中国律师尽职调查报告(第四章)

中国经济奇迹—建立在恶之上的竞争力(下)——中国律师尽职调查报告(第四章)

第五章 主要客户和供应商

若将国家比照成一个公司,国家的主要贸易伙伴即为国家的主要客户和供应商,具体如下:

一、依据中国海关2018年对外出口数据,中国前十位主要客户及其交易情况如下

《中国—律师尽职调查报告》截图

二、依据中国海关2018年对外进口数据,中国前十位主要供应商及其交易情况如下:

《中国—律师尽职调查报告》截图

(第六章)本章内容提示:实际控制人通过关联交易和同业竞争损害国家利益的具体方式及其法律风险。

第六章 关联交易与同业竞争

一、关联交易

参考《中华人民共和国公司法》的规定【88】以及《上海证券交易所股票上市规则》的规定【89】,“关联关系”主要是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其它关系。上市公司的“关联交易”,是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项

若将国家比作一个公司,国家概念之下的“关联交易”,是指国家(包括其控制的国有企业等其它组织机构)与关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。关联人通过关联交易向其所控制或间接控制的企业、各类组织输送利益,通常会严重损害国家利益。

(一)关联人

国家概念下的关联人,主要是指国家的实际控制人及国家机关的领导人和负责人。

《中国—律师尽职调查报告》截图

(二)关联交易的类型

国家及国有企业与关联人控制或者间接控制的企业、各类组织发生的交易构成了本报告所指的关联交易。这些关联交易往往在国家、国有企业与关联人之间发生转移资源或义务从而达到利益输送的目的。其中,主要的关联交易类型如下:

《中国—律师尽职调查报告》截图

二、同业竞争

参考《中华人民共和国公司法》【95】及《首次公开发行股票并上市管理办法》【96】的规定,“同业竞争”是指公司控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员或其所控制的其它企业所从事的业务与公司所从事的业务相同或近似,双方构成直接或间接的竞争关系。

若将国家比作一个公司,国家概念之下的“同业竞争”,是指国家(包括国有企业)的业务应当独立于国家实际控制人、国家机关负责人及其控制的企业或其它组织,竞争方之间不得有因为相同或类似业务而引起的竞争。

(一)竞争方

国家概念下的竞争方,与关联交易中的关联方很类似。与国家(包括国有企业)业务形成竞争的主要是国家的实际控制人以及国家机关的领导、负责人及其控制的企业或组织,即以下表格所列主体及其所控制的企业或组织:

《中国—律师尽职调查报告》截图

(二)同业竞争的类型

中国的同业竞争主要类型是竞争方经营与国有企业业务相同或类似的业务所形成的同业竞争,比如曾经的安邦集团。

同业竞争的类型相对于关联交易的类型来说要少很多,其原因可能在于:与其同业竞争从国有企业虎口夺食,不如与国有企业形成关联交易。因为尽管同业竞争同样能够以其独有地位谋取属于国家(国企)的业务从而获取不正当利益,但稳定性与获利程度都比不上与国有企业的关联交易。而且,与国有企业竞争的权贵企业在获取国家政策支持和国家资源补贴的效率都远远比不上后者。

三、关于关联交易、同业竞争的法律风险提示

(一)实际控制人中共及其党内权贵和国家机关负责人可能因关联交易、同业竞争行为未及时披露相关交易面临行政处罚的风险

参考《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》【97】以及《交易所上市规则》【98】关于关联交易披露的规定,国家概念下的关联交易以及同业竞争更应当向国民予以及时披露。

由于实际控制人中共的阻挠,中国至今未建立官员强制申报财产的制度和法律,导致关联人、竞争方的所有关联交易及同业竞争完全未能向国民披露。但可以参考《证券法》【99】关于应披露为披露信息的处罚方式的规定,作为关联人、竞争方的中共及其党内权贵以及国家机关负责人及其亲属将面临巨额罚款等行政处罚的法律风险。

(二)实际控制人中共及其党内权贵和国家机关负责人可能因关联交易、同业竞争行为损害国民利益被面临承担民事赔偿责任的风险

参考《公司法》【100】、《首次公开发行股票并上市管理办法》【96】等相关法律规定,国家概念下的关联交易、同业竞争一样也是不被允许的。因此给国家及国民造成损失的,包括中共及党内权贵以及国家机关领导和负责人及其亲属在内的关联方、竞争方将面临国民诉其承担民事赔偿责任的风险。

(三)关联人、竞争方还可能因关联交易、同业竞争涉嫌触犯刑法而承担刑事责任

因为关联交易及同业竞争大多依附于国有企业或国家机关,为了促成关联交易和同业竞争,关联人或竞争方实施的不当行为可能因触犯刑法而承担刑事责任。如《中华人民共和国刑法》关于贪污罪、受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、私舞弊低价折股、出售国有资产罪、背信损害上市公司利益罪的相关法律就对此有明确规定。

作为关联人、竞争方的中共及党内权贵以及国家机关负责人及其亲属都有可能面临承担刑事责任的法律风险。

(第七章)本章内容提示:国家主要资产数据

第七章 国家主要资产

国家资产主要包括六项: 国有经营性资产、国有非经营性资产、政府所拥有的资源性资产、对外主权资产、全国社会保障基金国有资产、政府在中央银行的存款等。

鉴于国家资产数据庞大,本报告仅就总资产数据做简单列举,国家2014~2016年主要资产及其变化列表如下【101】:

《中国—律师尽职调查报告》截图

截止至2016年,国家资产总量为1,462,803.77亿元。

(第八章)本章内容提示:国家重大合同(条约)及风险提示

第八章 国家重大合同

截止至2019年12月31日,国家签订的双边条约共6736条,多边条约491条。鉴于相关条约数据庞大,本报告仅就存在重要法律风险的条约提示如下:

国家重大合同存在的法律风险:

一、中国可能因不遵守《中国加入世界贸易组织议定书》约定及国家执行不公平竞争式经济模式引发中国与其他国家之间的根本性冲突,导致面临贸易纠纷乃至战争的风险。

二、因中国与外部实际控制人(1989年前为苏共,现在的俄罗斯联邦)之间的贸易以及签订的边境划分协议等其他事项,中共可能涉嫌关联交易进行利益输送而存在被控诉出卖国家利益的法律风险。

涉及中国与苏联/俄罗斯之间的相关边境条约至今存在信息公开问题,早在2018年就因公民的知情权问题引发了中国公民殷敏鸿诉中国外交部信息公开行政诉讼一案[案号:(2018)京行终5304号]。在该案中,原告殷敏鸿申请公开中苏、中俄、中蒙之间关于唐努乌梁海地区领土边界问题的条约、协定、协议有关内容等信息,被告中国外交部以申请的信息涉密,不属于政府信息公开范畴为由拒绝公开。最终,人民法院判原告败诉。
备注:

【88】《公司法》217条第4款关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其它关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

【89】《上海证卷交易所股票上市规则》第十章第10.1.1条规定,上市公司的关联交易,是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。

第10.1.5条规定,关联自然人包括:(1)直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人;(2)上市公司董事、监事及高级管理人员;(3)直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员;(4)上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员,包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶,配偶的父母、兄弟姐妹,子女配偶的父母;(5)在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内,存在上述情形之一的;参考(6)中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

【90】红色高棉,最初是对柬埔寨左翼势力的统称,后来用于指代柬埔寨共产党及其后继者民主柬埔寨党等政党。

【91】BBC中文网2019年11月21日讯:津巴布韦近日公布国家预算报告,报告中提及,中国在今年前9个月向津巴布韦提供了363万美元援助,而中国驻津巴布韦大使馆周二(11月19日)对此驳斥称,中国在此期间,实际向津巴布韦提供了1.36亿美元的援助。两国公布的数字相差近40倍,爆出外援回扣的严重程度。

【92】孔子学院(英文:Confucius Institute),是中国国家汉语国际推广领导小组办公室在世界各地设立的推广汉语和传播中国文化的机构。2004年,全球首家孔子学院在韩国首尔正式设立。截至2018年12月,中国已在154个国家和地区建立548所孔子学院和1193个中小学孔子课堂,现有注册学员210万人,中外专兼职教师4.6万人。

【93】孔子学院及孔子课堂:早在2008年财政部公布的孔子学院预算就已经高达16亿人民币,其后年年增长;2018年4月13日官方发布的《教育部2018年部门预算》一般公共预算支出表显示,来华留学生教育在2018年年度预算数超过33亿元人民币。

【94】山东大学等伴读大学:包括山东大学、四川大学、南京大学、吉林大学、东北师范大学、中山大学、哈尔滨工业大学等国内大学根据中国教育部的的政策,开展“伴读大学”项目,除了给予外国大学生超高额的奖学金之外,还配置多名女同学伴读。

【95】《公司法》第一百四十八条规定,董事、高级管理人员不得有下列行为:“……(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……”。

【96】《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定:公司的业务独立,公司的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其它企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其它企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

【97】《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》第二十二条申请人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其它企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的,申请人应对是否存在同业竞争作出合理解释。申请人应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及作出的承诺。

【98】《交易所上市规则》规定,上市公司与关联自然人发生的交易金额在三十万元以上的关联交易,应当及时披露。主板与中小板上市公司与关联法人发生的交易金额在三百万元以上,且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易,创业板上市公司与关联自然人发生的交易金额在三十万元以上的关联交易,应当及时披露。

【99】《证券法》第一百九十三条发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

【100】《公司法》第21条规定:公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司遭受损失的,应当承担赔偿责任。第152条规定:董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。

【101】资料来源-李扬、张晓晶、常欣等-《中国国家资产负债表2018》P162

(未完待续。作者观点不代表《大纪元时报》立场)

来源大纪元
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